TCK 105/2-d Elektronik Haberleşme Araçlarıyla Cinsel Taciz

TCK 105/2-D – MAĞDURUN CEP TELEFONUNA CİNSEL İÇERİKLİ MESAJLAR GÖNDERİLMESİ, ELEKTRONİK HABERLEŞME ARACININ SAĞLADIĞI KOLAYLIKTAN FAYDALANMAK SURETİYLE NİTELİKLİ CİNSEL TACİZ SUÇUNU OLUŞTURUR

Somut olayda sanığın mağdurun kullanımındaki cep telefonuna cinsel içerikli mesajlar gönderdiği anlaşılmıştır. Mesajların içeriği ve gönderiliş biçimi birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağduru cinsel amaçla rahatsız ettiği hususunda tereddüt bulunmadığı kabul edilmiştir.

TCK 105/2-d bakımından cezayı ağırlaştıran unsur yalnızca cinsel taciz eyleminin bulunması değil, bu eylemin posta veya elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak gerçekleştirilmesidir. Cep telefonu ve kısa mesaj hizmetleri bu kapsamda elektronik haberleşme araçları içerisinde yer almaktadır.

Elektronik haberleşme araçları failin mağdurla aynı fiziksel ortamda bulunmaksızın ona doğrudan ulaşmasını mümkün kılmaktadır. Fail bu yöntemle mağdurun özel alanına uzaktan erişebilmekte ve cinsel içerikli iletiyi anında mağdura yöneltebilmektedir. Kanun koyucu bu kolaylığı suçun işlenmesinde kullanmayı daha ağır cezayı gerektiren hâl olarak kabul etmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi, sanığın mağdurun telefonuna doğrudan cinsel içerikli mesajlar göndermesi karşısında eylemin yalnızca TCK 105/1 kapsamında değerlendirilmesini yeterli görmemiştir. Elektronik haberleşme aracının bizzat suçun icra yöntemi olarak kullanılması nedeniyle TCK 105/2-d uyarınca artırım yapılması gerektiğini kabul etmiştir.

Burada mesajın tek bir kez gönderilmiş olması nitelikli hâlin uygulanmasına engel değildir. Cinsel taciz suçu tek hareketle tamamlanabilir. Mesajların farklı tarihlerde tekrarlanması hâlinde ise somut olayın özelliklerine göre TCK 43 kapsamında zincirleme suç hükümleri ayrıca gündeme gelebilir.

Nitelikli hâlin uygulanması bakımından mağdur ile fail arasında önceden tanışıklık bulunup bulunmaması da tek başına belirleyici değildir. Esas olan, sanığın elektronik haberleşme aracının sağladığı iletişim ve erişim imkânını cinsel taciz eylemini gerçekleştirmek için kullanmış olmasıdır.

Ayrıca TCK 105/2-d kapsamındaki suç, temel cinsel taciz suçundan farklı olarak şikâyete bağlı değildir. Bu nedenle mağdurun daha sonra şikâyetinden vazgeçmesi veya altı aylık şikâyet süresinin geçirildiğinin ileri sürülmesi, nitelikli suç bakımından kamu davasının düşürülmesini gerektirmez.

Sonuç olarak Yargıtay, mağdurun cep telefonuna cinsel içerikli mesajlar gönderen sanığın elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan faydalanarak cinsel taciz suçunu işlediğini ve eylemin TCK 105/2-d kapsamında nitelikli cinsel taciz olarak değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 08.02.2023, E. 2021/9303, K. 2023/478

TCK 105/2-D – ELEKTRONİK HABERLEŞME ARACIYLA İŞLENEN NİTELİKLİ CİNSEL TACİZ SUÇU ŞİKÂYETE BAĞLI OLMADIĞINDAN, ŞİKÂYETTEN VAZGEÇME NEDENİYLE DÜŞME KARARI VERİLEMEZ

Somut olayda sanığın mağdura elektronik haberleşme aracı üzerinden cinsel tacizde bulunduğu kabul edilmiştir. İlk derece mahkemesi, mağdurun sanıktan şikâyetçi olmaması veya daha sonra şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar vermiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi ise suç vasfının doğru belirlenmediğini ifade etmiştir. Sanığın eylemi elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan yararlanılarak gerçekleştirildiğinden TCK 105/2-d kapsamındaki nitelikli cinsel taciz suçunu oluşturmaktadır.

TCK 105/1’de temel cinsel taciz suçunun takibi mağdurun şikâyetine bağlanmış olmakla birlikte, ikinci fıkradaki nitelikli hâller için kanunda ayrıca şikâyet koşulu öngörülmemiştir. Ceza hukukunda soruşturma ve kovuşturmanın resen yürütülmesi kural, şikâyete bağlılık ise istisnadır.

Bu nedenle temel şeklin şikâyete bağlı olması, aynı suçun tüm nitelikli hâllerinin de kendiliğinden şikâyete bağlı olduğu anlamına gelmez. Kanunda nitelikli hâller bakımından açık bir şikâyet şartı bulunmadığından TCK 105/2-d kapsamında soruşturma ve kovuşturma resen yürütülmelidir.

Elektronik haberleşme araçlarının kullanılması, failin mağdura kolay ve sürekli biçimde ulaşmasını sağlayabilir. Kanun koyucunun bu icra biçimini ayrıca ağırlaştırıcı neden hâline getirmesinin temelinde de mağdura erişimin kolaylaşması ve cinsel taciz eylemlerinin fail açısından daha kolay gerçekleştirilebilir hâle gelmesi bulunmaktadır.

Somut olayda nitelikli hâlin gerçekleşmiş olması karşısında mağdurun şikâyetinden vazgeçmesine hukuki sonuç bağlanarak davanın düşürülmesi mümkün değildir. Mahkeme, delilleri değerlendirmeli ve suçun sabit olup olmadığına ilişkin esasa dair bir hüküm kurmalıdır.

Yargıtay bu nedenle yerel mahkemenin düşme kararını hukuka aykırı bulmuş ve sanığın TCK 105/2-d kapsamında hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesini istemiştir.

Sonuç olarak Yargıtay, elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak gerçekleştirilen cinsel tacizin TCK 105/2-d kapsamında nitelikli suç olduğunu; bu suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete bağlı bulunmadığını ve mağdurun şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşürülemeyeceğini kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 17.01.2023, E. 2021/10278, K. 2023/175

TCK 105/2-D – SOSYAL MEDYA ÜZERİNDEN CİNSEL İÇERİKLİ MESAJ GÖNDERİLMESİ HÂLİNDE ELEKTRONİK HABERLEŞME ARACININ SAĞLADIĞI KOLAYLIKTAN FAYDALANILDIĞINDAN CEZA ARTIRILMALIDIR

Somut olayda sanığın mağdura sosyal medya üzerinden mesaj gönderdiği ve bu mesajların cinsel içerikli olduğu kabul edilmiştir. Yerel mahkeme, sanığın davranışını cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirmiş ve mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Ancak suçun elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak işlendiği hususu cezanın belirlenmesinde ayrıca dikkate alınmamıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi, sosyal medya üzerinden gönderilen mesajların elektronik haberleşme aracı vasıtasıyla gerçekleştirildiğini ve bu nedenle eylemin yalnızca TCK 105/1 kapsamında bırakılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Fail, mağdurla yüz yüze bulunmaksızın ve fiziksel olarak aynı ortamda olmaksızın sosyal medya aracılığıyla mağdura doğrudan ulaşabilmiştir. Bu durum elektronik haberleşme aracının suçun işlenmesinde sağladığı kolaylığın somut karşılığıdır.

TCK 105/2-d bakımından önemli olan, haberleşme aracının yalnızca olayla ilgisinin bulunması değil, suçun gerçekleştirilmesinde gerçekten bir araç olarak kullanılmasıdır. Sosyal medya hesabından mağdura cinsel içerikli mesajın doğrudan gönderildiği olaylarda bu bağlantı açık biçimde kurulmaktadır.

Daire, bu nedenle sanığın temel cinsel taciz suçundan cezalandırılmasıyla yetinilmesini eksik ceza tayini olarak değerlendirmiştir. Mahkeme, önce TCK 105/1 uyarınca temel cezayı belirlemeli, ardından eylemin elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK 105/2-d uyarınca cezayı yarı oranında artırmalıdır.

Karar, sosyal medya platformlarının TCK 105/2-d bakımından elektronik haberleşme aracı olarak değerlendirilmesi açısından da önemlidir. Kanunda belirli uygulamaların veya iletişim teknolojilerinin tek tek sayılmamış olması, internet tabanlı mesajlaşma ve sosyal medya araçlarının bent dışında kalacağı anlamına gelmemektedir. Önemli olan, mağdura cinsel içerikli ileti gönderilmesine imkân sağlayan elektronik bir haberleşme aracının kullanılmasıdır.

Bunun yanında suçun değişik tarihlerde tekrarlanması durumunda TCK 43 kapsamında zincirleme suç hükümleri ayrıca gündeme gelebilir. Elektronik haberleşme aracının kullanılması nitelikli hâli oluştururken, aynı mağdura farklı tarihlerde birden fazla cinsel taciz mesajı gönderilmesi ayrı bir hukuki değerlendirme gerektirir.

Sonuç olarak Yargıtay, sosyal medya üzerinden mağdura cinsel içerikli mesajlar göndererek cinsel taciz suçunu işleyen fail hakkında, elektronik haberleşme aracının sağladığı kolaylıktan faydalanıldığı gözetilerek TCK 105/2-d uyarınca ayrıca artırım yapılmasının zorunlu olduğunu; bu hükmün uygulanmamasının eksik ceza tayini niteliğinde bulunduğunu kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 16.03.2023, E. 2021/16795, K. 2023/1450

TCK 105/2-D – TELEFON VEYA ELEKTRONİK HABERLEŞME ARACI KULLANILARAK İŞLENEN CİNSEL TACİZDE TCK 105/2-D’NİN UYGULANMAMASI EKSİK CEZA TAYİNİDİR

Somut olayda sanığın mağdura yönelik cinsel taciz eylemini elektronik haberleşme aracı kullanarak gerçekleştirdiği sabit kabul edilmiştir. Yerel mahkeme sanığın cinsel taciz suçundan mahkûmiyetine karar vermiş, ancak elektronik haberleşme aracının kullanılmış olmasına rağmen TCK 105/2-d kapsamındaki nitelikli hâli uygulamamıştır.

Dosyanın temyiz incelemesinde Yargıtay 9. Ceza Dairesi, cinsel taciz eyleminin icra biçimini ayrıca değerlendirmiştir. TCK 105/2-d, failin posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmasını, temel suça göre daha ağır cezayı gerektiren bağımsız bir nitelikli hâl olarak düzenlemektedir.

Elektronik haberleşme aracı failin mağdura fiziksel mesafe bulunmasına rağmen ulaşmasına ve cinsel içerikli iletiyi doğrudan mağdurun kullanımındaki cihaza iletmesine imkân verir. Bu özelliği nedeniyle elektronik haberleşme yöntemi suçun işlenmesini önemli ölçüde kolaylaştırmaktadır. Kanun koyucunun ikinci fıkradaki ağırlaştırmasının gerekçesi de bu kolaylıktır.

Somut olayda haberleşme aracı yalnızca tali bir unsur olarak değil, cinsel tacizin doğrudan gerçekleştirilme vasıtası olarak kullanılmıştır. Bu nedenle suçun maddi yapısı TCK 105/1 kapsamında olmakla birlikte, işleniş yöntemi itibarıyla TCK 105/2-d’nin de uygulanması gerekir.

Daire bu hususu sanık lehine veya aleyhine sıradan bir ceza bireyselleştirme nedeni olarak değil, kanunda açıkça düzenlenen bir nitelikli hâl olarak ele almıştır. Mahkemenin bu hükmü uygulamaması, kanunen yapılması gereken artırımın yapılmaması sonucunu doğurduğundan eksik ceza tayinidir.

Dosyada ayrıca HAGB, erteleme veya kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ilişkin hükümlerin uygulanmamasına dair yerel mahkeme gerekçeleri de inceleme konusu yapılmıştır. Ancak TCK 105 bakımından kararın temel ilkesi, elektronik haberleşmeyle işlenen cinsel tacizde ikinci fıkradaki nitelikli hâlin göz ardı edilemeyeceğidir.

Sonuç olarak Yargıtay, cinsel taciz suçunun elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak işlenmesi hâlinde TCK 105/2-d’nin uygulanmasının zorunlu olduğunu ve yalnızca TCK 105/1 üzerinden hüküm kurulmasının sanık hakkında eksik ceza tayinine yol açacağını kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 08.03.2023, E. 2021/18624, K. 2023/1267

TCK 105/2-D – ELEKTRONİK HABERLEŞME ARAÇLARININ SAĞLADIĞI KOLAYLIKTAN FAYDALANILARAK İŞLENEN CİNSEL TACİZDE NİTELİKLİ HÂLİN UYGULANMAMASI KANUNA AYKIRIDIR

Somut olayda sanık hakkında cinsel taciz suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Dosya kapsamından cinsel taciz eylemlerinin elektronik haberleşme araçları aracılığıyla gerçekleştirildiği anlaşılmasına rağmen, yerel mahkeme sanığın cezasını belirlerken yalnızca suçun temel şeklini esas almış ve TCK 105/2-d’deki artırım hükmünü uygulamamıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi, cinsel taciz suçunda suçun işleniş yönteminin ayrı bir değerlendirme konusu olduğunu belirtmiştir. Fail mağdura cinsel içerikli mesaj veya başka bir elektronik ileti gönderiyorsa, iletişim aracının suçun gerçekleştirilmesine sağladığı kolaylık göz ardı edilemez.

TCK 105/2-d’nin uygulanması için elektronik haberleşme aracının suçtan sonra delil veya haberleşme amacıyla kullanılması yeterli değildir. Araç ile cinsel taciz eylemi arasında doğrudan bir icra bağlantısının bulunması gerekir. Sanığın cinsel içerikli sözlerini mağdura elektronik haberleşme yoluyla yönelttiği olaylarda bu şart gerçekleşmektedir.

Bu nedenle mahkemenin sanığın cinsel taciz suçunu işlediğini kabul etmesine rağmen, eylemin gerçekleştirilme biçimini nitelikli hâl kapsamında değerlendirmemesi kendi kabulüyle de çelişmektedir. Suçun maddi olayı doğru biçimde tespit edildikten sonra buna karşılık gelen bütün kanuni hükümler uygulanmalıdır.

Daire, TCK 105/2-d’nin cezanın belirlenmesinde hâkimin takdirine bırakılmış bir artırım olmadığını da ortaya koymuştur. Bentteki koşullar gerçekleşmişse temel cezaya yarı oranında artırım yapılması zorunludur. Dolayısıyla eylemin elektronik haberleşmeyle işlendiğinin sabit olduğu durumda hükmün uygulanmaması hukuka aykırıdır.

Karar ayrıca elektronik haberleşme araçlarıyla gerçekleştirilen cinsel taciz suçlarının uygulamadaki yaygınlığı bakımından önem taşımaktadır. Telefon, mesajlaşma ve internet tabanlı iletişim yöntemleri failin mağdura kolay ve hızlı biçimde erişmesine imkân verdiğinden, kanun koyucu bu işleniş şeklini özel olarak ağırlaştırmıştır.

Sonuç olarak Yargıtay, elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak gerçekleştirildiği sabit olan cinsel taciz suçunda TCK 105/2-d uyarınca artırım yapılmamasını hukuka aykırı bularak, suçun nitelikli şekline uygun şekilde cezanın yeniden belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Künye: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 08.03.2023, E. 2021/18614, K. 2023/1260

TCK 105/2-D – CEP TELEFONUYLA CİNSEL İÇERİKLİ MESAJ VE FOTOĞRAF GÖNDERİLMESİ SURETİYLE İŞLENEN NİTELİKLİ CİNSEL TACİZ SUÇUNUN TAKİBİ MAĞDURUN ŞİKÂYETİNE BAĞLI DEĞİLDİR

Somut olayda mağdure 22.05.2015 tarihinde sanıktan şikâyetçi olmuş ve sanığın cep telefonu aracılığıyla kendisine cinsel içerikli mesajlar gönderdiğini, ayrıca cinsel içerikli fotoğraflar ilettiğini ileri sürmüştür. Yapılan soruşturma sonunda Cumhuriyet Başsavcılığı sanık hakkında TCK 105/1 ve 105/2-d uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açmıştır.

Kovuşturma sırasında mağdure sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçmiştir. İlk derece mahkemesi TCK 105/1’de cinsel taciz suçunun şikâyete bağlı olmasından hareket ederek, şikâyetten vazgeçme nedeniyle CMK 223/8 uyarınca kamu davasının düşmesine karar vermiştir.

Dosya Yargıtay 9. Ceza Dairesinin önüne geldiğinde Daire çoğunluğu düşme kararını onamıştır. Ancak karşı oyda, sanığa isnat edilen eylemin yalnızca temel cinsel taciz suçu olmadığı, elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanılarak gerçekleştirildiği ve dolayısıyla TCK 105/2-d kapsamında nitelikli suç oluşturduğu belirtilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine uyuşmazlık Ceza Genel Kuruluna taşınmıştır. Kurulun önündeki temel mesele, TCK 105/1’in şikâyete bağlı olmasının, ikinci fıkradaki nitelikli hâlleri de şikâyete bağlı hâle getirip getirmeyeceğidir.

Ceza Genel Kurulu, ceza hukukunda suçların resen soruşturulmasının kural, şikâyete bağlılığın ise istisna olduğunu vurgulamıştır. Bir suçun temel şeklinin kanunda şikâyete bağlı olarak düzenlenmesi, aynı suçun bütün nitelikli şekillerinin kendiliğinden şikâyete bağlı olacağı anlamına gelmez. Bunun için kanunda ayrıca açık düzenleme bulunmalıdır.

TCK 105/2’de böyle bir şikâyet şartı bulunmamaktadır. Kurul ayrıca 5377 sayılı Kanun değişikliğinin gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda soruşturma ve kovuşturmanın mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının açıkça ifade edildiğini dikkate almıştır.

Bu nedenle cep telefonundan mesaj ve cinsel içerikli fotoğraf göndermek suretiyle gerçekleştirildiği iddia edilen eylem TCK 105/2-d kapsamında olduğundan, mağdurenin kovuşturma aşamasında şikâyetinden vazgeçmesi davanın düşmesine neden olmaz. Mahkeme yargılamaya devam ederek sanığın suçunun sübutunu ve hukuki durumunu değerlendirmelidir.

Ceza Genel Kurulu bu kararla TCK 105’in nitelikli hâllerinin şikâyete bağlılığı konusundaki uygulama farklılıklarını da önemli ölçüde gidermiştir. Böylece ikinci fıkrada sayılan kamu görevi, hizmet ilişkisi, aynı işyeri, elektronik haberleşme, teşhir ve diğer nitelikli hâllerde suçun resen takip edilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Sonuç olarak Ceza Genel Kurulu, cep telefonundan cinsel içerikli mesaj ve fotoğraf göndermek suretiyle işlendiği iddia edilen TCK 105/2-d kapsamındaki nitelikli cinsel taciz suçunun soruşturma ve kovuşturmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığını; mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi üzerine kamu davasının düşürülemeyeceğini ve yargılamaya devam edilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.12.2023, E. 2023/566, K. 2023/697