İhtiyati Tedbir Nedir? Nasıl Alınır? (HMK md. 389)

6100 sayılı HMK m.389 ilâ m.399 hükümlerinde geçişi hukuki korumalardan “ihtiyati tedbir” düzenlenmiştir. Kural olarak ihtiyati tedbir, paradan başka şeylere ilişkin davalarda ve aynı çekişmeli taşınır ve taşınmaz mallar ile ilgilidir. İhtiyati tedbirde, üzerine tedbir konulan mallar taraflar arasında çekişmeli olduğundan davanın konusunu oluşturur.

İİK m.257 vd. hükümlerinde yer alan “ihtiyati haciz” de geçici hukuki koruma tedbirlerinden biridir; ancak para alacaklarıyla ilgili çekişmelerde söz konusu olur.

Delil tespiti ve diğer geçici hukuki korumalar HMK m.400 vd. ile m.406’da düzenlenmiştir. Anılan bu hükümler inceleme konusu kapsamında değildir.

İhtiyati Tedbir Nedir?

İhtiyati tedbirin tanımı, birçok farklı görüşe göre değişmektedir. Uygulamada kabul gören ortak görüşe göre; ihtiyati tedbir; “… kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır” şeklinde tarif edilmiştir. Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbir diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır…” (Yargıtay, 1. HD, 10.1.2012 – 436/7).

“HMK 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbirde, esas hakkındaki hükme kadar, taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylece davacının davayı kazanması halinde davaya konu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak amacıyla başvurulan bir geçici hukuki himaye tedbiridir” (Yargıtay,  18. HD, 24.9.2013 – 12520/12084).

İhtiyati Tedbir Şartları Nelerdir?

HMK m.389/1 de “genel nitelikli “ihtiyati tedbirin şartları” düzenlenmiştir. Buna göre; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle,

– bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da

– tamamen imkânsız hale geleceğinden veya

– gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut bir zararın doğacağından endişe edilmesi halleridir.

Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere; ihtiyati tedbirde asıl olan tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Yargı kararları kapsamında da söz konusu yasal şartlar tekrarlanmak suretiyle ve esas yönden haklılığın yaklaşık olarak yasal delillerle ispatlanması gerektiği şu biçimde ifade edilmektedir:

İhtiyati Tedbirde Yaklaşık İspat Kuralı

“İhtiyati tedbirin şartları HMK 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Bu yasa hükmüne göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. İhtiyati tedbire esas olan bir hakkın varlığı ve bir ihtiyati tedbir sebebinin bulunmasıdır. HMK m.390/3 hükmüne göre, tedbir talep eden taraf, öncelikle tedbir istemine dair dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Burada sözü edilen ispatın ölçüsü ise, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralının uygulanmasında hâkim, iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır.” (İst. BAM 15. HD, 4.7.2017 – 655/409).

Her bir özel yasada öngörülen geçici önlemlerin şartları ve uygulanması HMK hükümlerine göre değil, özel yasasındaki şartlara göre değerlendirilecektir.

Örneğin TMK m.169; İİK m.72/2; Kamulaştırma K, m.20/1 hükümlerinde kendine özgü geçici önlemler söz konusu olup, bu yasalar çerçevesinde takdir ve ifa edilecektir. Örneğin boşanma ve ayrılık davalarında hâkim resen, TMK m.169 uyarınca gerekli geçici önlemleri alabilecektir.

İhtiyati Tedbir Talebi

Dava açılmadan önce, dava açılırken ya da derdest dava sırasında yapılabilir. Talep dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden yapılır.

Talep edenin haklarının derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. Zorunluluk yoksa karşı tarafın dinlenmesi gerekir.

Talep dilekçesinde dayanılan ihtiyati tedbir sebebini belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır (HMK m.390).

Yargı kararları kapsamında da söz konusu yasal şartlar tekrarlanmak suretiyle ve esas yönden haklılığın yaklaşık olarak yasal delillerle ispatlanması gerektiği yukarıdaki karardaki biçimde ifade edilmektedir: Konunun, HMK m.390’ın gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesi yararlıdır.

İhtiyati Tedbir Talebinin Süresi

İhtiyati tedbir istemi, ister dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden; ister dava açıldıktan sonra asıl davanın görüldüğü mahkemeden yapılsın (HMK m.390/1), ihtiyati tedbir isteminin hangi sürede yapılabileceği yönünde yasal bir süre bulunmamaktadır. Eş deyişle; ihtiyati tedbir istemi herhangi bir zaman kısıtlaması olmadan her zaman yapılabilir.

İhtiyati Tedbir Kararı Nasıl Alınır?

HMK m.391/1’de ihtiyati tedbirin alınması örnekleyici bir sayımla belirtilmiştir. Söz konusu örnekler fıkrada şöyle sıralanmıştır:

Mahkeme,

– Tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya

– Bir yediemine tevdii ya da

– Bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi

sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

Maddenin birinci fıkra gerekçesinde de ifade edildiği üzere; hâkimin tedbir kararı verirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını göz önünde bulundurması gerekli ve zorunludur.

İhtiyati tedbir kararının şeklen içeriği m.391/2 de düzenlenmiştir. Buna göre ihtiyati tedbir kararında;

a. İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisinin ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin TC kimlik numarası,

b. Tedbirin açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,

c. Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,

ç. Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği

yazılır.

İhtiyati tedbir kararı tensiple ara kararı olarak verilse dahi, bu kararın yukarıdaki içeriğe uygun biçimde gerekçeli karar haline getirilmesi gerekir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre ise; ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvurudan amaç istinaf kanun yoludur. 21.2.2014 – 1/1 sayılı İBK’nın sonuç bölümünde ifade edildiği üzere, HMK m.391/3’de yer alan “kanun yolundan amaç” temyiz değil, istinaf kanun yoludur.

İBK tarihine kadar, ihtiyati tedbir isteğinin reddine dair verilen kararın temyiz incelemesi yolunun açık olduğu uygulamada kabul edilmiştir. İstinaf mahkemeleri faaliyete geçtikten sonra da talebin reddi veya itiraz üzerine verilen karara karşı da istinaf kanun yoluna gidilebileceğinde kuşku yoktur. HMK m.341 hükmü açıktır.

HMK m.391/2 kapsamına uygun ihtiyati tedbir kararının gerekçeli olarak düzenlenmesi gerekir. Uygulamada genelde dava dilekçesinde yazılı olan ihtiyati tedbir taleplerini karşılamak üzere tensip zaptında ara kararıyla, talebin kısaca reddedildiği gözlenmektedir. Ara kararı, ayrıca gerekçeli karar haline getirilmeden vaki itiraz üzerine dosya istinafa gönderilmekte ise de, istinaf mahkemesince gerekçe belirli olmadığı için inceleme yapılmamakta ve dosya ilk derece mahkemesine geri gönderilmektedir.

İhtiyati Tedbirde Teminat Gösterilmesi

HMK m.392’de, ihtiyati tedbir talep edenden hangi koşullarda ve ne kapsamda teminat alma zorunluluğu ile teminat alınmayacağı durumlar açıkça öngörülmüştür.

İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır.

Talep, resmi belgeye, başkaca kesin bir delille dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla, teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.

Uygulamada teminat türü olarak “nakit, banka teminat mektubu” gibi güvence türünün arandığı görülmektedir. Uygulamada “banka teminat mektubu” hakkında 13.12.1967 – 16/7 ile 11.6.1969- 4/6 sayılı içtihadı birleştirme kararları uyarınca uyuşmazlıklar çözümlenmektedir. Banka teminat mektuplarıyla banka, 3. kişinin fiilini üstlenmektedir. 818 sayılı BK m.110 ve 6098 sayılı TBK m.128 uyarınca değerlendirme söz konusudur.

Maddenin ikinci fıkrasında alınan teminatın ne zaman iade edileceği belirtilmiştir. Söz konusu fıkraya göre; asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren, bir ay içinde tazminat davasının açılmaması halinde teminat iade edilecektir.

İhtiyati Tedbir Kararına Karşı İtiraz

HMK m.394 hükmü açıktır. Buna göre;

Karşı taraf dinlenilmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe itiraz icrayı durdurmaz.

İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.

İhtiyati tedbirin uygulanmasından menfaati açıkça ihlal edilen 3. Kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.

İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır.

İtiraz üzerine mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmezlerse dosya üzerinde inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerinde mahkeme önceki kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.

İhtiyati tedbir kararına itiraz hakkında verilen karara karşı, istinaf kanun yoluna başvurulabilir. İstinaf mahkemesince bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin şekilde karara bağlanır. İstinaf yoluna başvurulmuş olması ihtiyati tedbir kararının uygulanmasını durdurmaz.

İhtiyati tedbir kararının uzatılmasına ilişkin karara karşı doğrudan istinafa başvurulabilir mi?Başvurulamaz. Çünkü ilk derece mahkemesine “ihtiyati tedbirin uzatılmasına” dair karara karşı davalı tarafından aynı mahkemeye yapılmış bir itiraz bulunmuyorsa, ortada istinafı kabil bir karar yoktur demektir. Örneğin, davacının daha önce süreli verilen ihtiyati tedbirin süresinin uzatılması talebine karşılık verilmiş uzatılmış süreli ihtiyati tedbir kararı var demektir. Böyle bir durumda ortada davalı yanın itirazı üzerine verilmiş bir karar bulunmadığından ve bu nedenle istinafı kabil bir karar var olmadığından, istinaf başvurusunun reddedilmesi gerekmektedir.

İhtiyati tedbire konu hangi karara kim itiraz edebilir ve istinafa başvurabilir?

1. İhtiyati tedbir talebinin yerel mahkemece reddi üzerine talep de bulunan kişi, bu ret kararına karşı istinafa başvurabilir. (m.341/1, m.391/3). İstinaf mahkemesi yapılan itirazı yerinde bulursa, yani ihtiyati tedbirin şartlarının varlığına kanaat getirmişse ihtiyati tedbir kararı verebilir. Diyelim ki, ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun (istinaf) yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır (m.391/3).

2. İhtiyati tedbir talebinin yerel mahkemece kabulü halinde yani ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde bu kabul kararına karşı aleyhinde ihtiyati tedbir istenen kişi, yerel mahkemeye itirazda bulunabilir. İtiraz üzerine verilen karar olumsuz ise yani itirazın reddine dair ise, aynı kişi söz konusu itirazın reddine ilişkin kararı istinafa taşıyabilir (m.341/1). İhtiyati tedbir kararına itiraz üzerine (m.394/2, 3, 4), itiraz hakkında verilen karara karşı kanun (istinaf) yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz (m.394/5).

Yerel mahkeme ihtiyati tedbire karşı yapılan itirazı yerinde bulup kaldırmışsa bu kez anılan bu karara karşı ihtiyati tedbir talebinde bulunan ve lehine tedbir kararı verilen kişi istinaf yoluna başvurabilir.

Örnek Yargı kararından alıntı şöyledir: “… HMK 341/1. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinin nihai kararları ile ihtiyati tedbir talebinin reddine dair kararlarına ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bir başka deyişle, HMK 391/3. maddesi uyarınca, ihtiyati tedbir kararının reddi kararına karşı ve HMK 394/5. maddesi uyarınca, ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabilir. İstinafa konu edilen ek karar teminatın iadesi talebinin reddine dair karar olup, istinafı mümkün değildir. ” (İst. BAM, 14. HD, 6.4.2018 – 454/360).

Teminat Karşılığı Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması

HMK m.395 uyarınca; aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen veya hakkında bu tedbir kararı uygulanan kişi, mahkemece kabul edilecek teminatı gösterirse, mahkeme, duruma göre tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verebilir.

Teminat göstermek suretiyle ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesini ya da kaldırılmasını istemek aleyhine tedbir kararı verilen kişi ile uygulanan tedbirden menfaati ihlal edilen üçünü kişiye aittir.

Teminatın tutarı, tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına göre, HMK m.87 hükmü göz önünde bulundurulur. Yani teminatın tutarı ve şeklini hâkim tayin eder.

Durum ve Şartların Değişmesi Halinde Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması

HMK m.396 hükmü kapsamına göre; ihtiyati tedbir kararının verildiği tarihten sonra, tedbirin verilmesini gerekli kılan koşullarda değişiklik olmuşsa, bu değişikliğe uygun biçimde önceki tedbirin değiştirilmesi ya da kaldırılması gerekir. Mahkeme, değiştirme ya da kaldırma kararında mutlaka istekle bağlantı kurarak gerekçesini göstermek durumundadır.

Durumun ve koşulların değişmesi halinde tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına her zaman karar verilebileceği, her somut olayda ihtiyati tedbir koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekeceği yargı kararlarında kabul edilen ortak görüştür. Örneğin; “… İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da; hakim her somut olayda ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, yasanın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir.

HMK 396. maddesi uyarınca durum ve koşulların değişmesi halinde, mahkemesince ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verilmesi her zaman mümkündür.

Bu açıklamalardan sonra somut davada, davacı tarafın ceza soruşturmaları ve dava dilekçesi ekinde sunduğu delillere göre iddiasını yaklaşık olarak ispatladığı, ihtiyati tedbir şartlarının oluştuğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince tedbir isteminin reddine karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bu sebeple kaldırılmasına ve takdire göre dava değerinin %10’u oranında teminat karşılığında tedbir isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir.” (İst. BAM, 4. HD, 13.4.2018 – 803/450).

İhtiyati Tedbiri Tamamlayan İşlemler

HMK m.397 içeriği ve gerekçesi birlikte değerlendirilerek konunun açıklanması yeterlidir. Buna göre;

(1) İhtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden, bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi halde tedbir kendiliğinden kalkar.

(2) İhtiyati tedbir kararının etkisi, aksi belirtilmediği takdirde, nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder.

(3) Tedbir kalkmış veya kaldırılmış ise bu husus ilgili yerlere bildirilir.

(4) İhtiyati tedbir dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır (HMK m.397).

Gerekçe: Maddede, geçici hukuki koruma olan ihtiyati tedbir kararından sonra bu kararın hangi işlemlerle dava sonuna kadar korumaya dönüştürüleceği düzenlenmiştir.

Tedbirin geçiciliği dikkate alındığında, hukuki durumun uzun süre askıda kalması ve tedbirin karşı taraf üstünde baskı unsuru olarak kullanılması düşünülemez. Bu sebeple tedbirin, kısa sürede davaya dönüştürülmesi, asıl talebin yargı organına yöneltilmesi gerekir. Tedbir dava açılırken ya da dava açıldıktan sonra talep edilmişse, talepte bulunanın başka bir işlem yapmasına gerek yoktur.

Ancak, maddenin birinci fıkrası uyarınca, dava açılmadan önce ihtiyati tedbir istendiği hallerde tedbir kararının uygulanmasının talep edildiği tarihten itibaren, on beş gün içinde asıl davanın açılması ve dava açıldığına ilişkin evrakın da kararı uygulayan memura ibraz edilerek karşılığında belge alınması gereklidir. Bu işlemler tam olarak yerine getirilmediğinde tedbir kendiliğinden kalkacaktır.

İkinci fıkrada tedbir kararının hangi süre ile devam edeceği ve etkisini sürdüreceği düzenlenmiştir. 1086 sayılı Kanundan farklı olarak tedbirin etkisinin aksi belirtilmedikçe nihai kararın kesinleşmesine kadar devam edeceği kabul edilmiştir. Eğer şartları oluştuğu kanaatine varılarak tedbire karar verilmişse, ortaya kesin bir nihai karar çıkıncaya, yani uyuşmazlık tam olarak açıklığa kavuşturuluncaya kadar etkisini sürdürmesi ilkesi benimsenmiştir. Ancak, mahkemece bunun aksine de yer verilebilir. Özellikle, tedbir kararı verildikten sonra, asıl hükümde tedbir talep eden haksız çıkmışsa, mahkeme hükümle birlikte tedbirin de kaldırılmasına karar verebilir. Bu durumda kanun yoluna başvurulduğu aşamada tedbir kalkmış olacaktır. Bununla birlikte, örneğin usule ilişkin bir karar verilmişse, bu tedbirin kaldırılması için yeterli bir sebep oluşturmayabilir. Tüm bu hususlar mahkemece dikkate alınarak, gerekiyorsa hükümle birlikte tedbirin kaldırılmasına karar verilebilir.

Tedbirin kaldırılmasına karar verilmedikçe, asıl olan nihai kararın kesinleşmesine kadar tedbirin devam etmesidir. Bu fıkra ile uygulamada ortaya çıkan tartışma ve tereddütler bertaraf edilmeye çalışılmıştır.

Üçüncü fıkra ile tedbirin kaldırılması durumunda ilgili yerlere bildirilmesi düzenlenmiştir.

Böylece tedbir konulurken bildirilen yerlere tedbirin kaldırıldığı da bildirilerek, tedbirin amacı dışında muhatabına zarar vermesinin önüne geçilmiştir.

Dördüncü fıkrada, tedbir dosyasının asıl dosyanın eki sayılacağı vurgulanmıştır. Bu, geçici korumanın asıl nihai korumanın bir parçası olduğu ve onun tam olarak gerçekleşmesine hizmet ettiği düşüncesinin doğal bir sonucudur.

Not: Gerekçede maddenin birinci fıkrasıyla ilgili olarak geçen “on beş gün” ibaresi, Adalet Komisyonunda “iki hafta” olarak değiştirilmiş yasada “iki hafta” olarak benimsenmiştir.