TCK 102/3-d Silahla veya Birden Fazla Kişiyle Cinsel Saldırı

TCK 102/3-d – SANIKLARIN MAĞDUREYLE SIRAYLA CİNSEL İLİŞKİYE GİRMELERİ, BİRBİRLERİNİN EYLEMLERİ ÜZERİNDE ORTAK HÂKİMİYET KURMADIKLARI TAKDİRDE “BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN BİRLİKTE İŞLENME” NİTELİKLİ HÂLİNİ OLUŞTURMAZ

Somut olayda birden fazla sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girdikleri kabul edilmiştir. Sanıkların eylemleri aynı olay örgüsü içerisinde meydana gelmiş olmakla birlikte, dosya kapsamına göre her bir sanığın mağdureyle sırayla cinsel ilişkiye girdiği ve diğerinin gerçekleştirdiği cinsel saldırı fiili üzerinde ortak icra hâkimiyeti kurmadığı belirlenmiştir. Yerel mahkeme sanıkların birden fazla kişi olmalarından hareket ederek TCK 102/3-d hükmünü uygulamıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi, bentte geçen “birden fazla kişi tarafından birlikte işlenme” kavramının salt olay yerinde iki veya daha fazla failin bulunması biçiminde anlaşılamayacağını belirtmiştir. Kanunun aradığı özellik, birden fazla kişinin cinsel saldırı suçunun icrasına birlikte fail olarak katılmasıdır. Dolayısıyla iştirak hukuku bakımından TCK 37 anlamında müşterek faillik koşullarının değerlendirilmesi gerekir.

Müşterek faillikte belirleyici ölçüt, birlikte suç işleme kararı yanında fiilin icrası üzerinde ortak hâkimiyet kurulmasıdır. Her iki failin de penetrasyonu veya cinsel teması aynı anda bizzat gerçekleştirmesi zorunlu değildir. Ancak bir fail cinsel saldırıyı gerçekleştirirken diğerinin mağduru tutması, direncini kırması, kaçmasını engellemesi veya başka biçimde suçun icrası üzerinde fonksiyonel hâkimiyet kurması hâlinde birlikte işleme söz konusu olabilir.

Buna karşılık her fail diğerinden bağımsız biçimde kendi cinsel saldırı eylemini gerçekleştiriyor ve diğer failin fiilinin işlenişine müşterek fail düzeyinde katkı sağlamıyorsa, yalnızca eylemlerin aynı zaman ve yerde gerçekleşmesi TCK 102/3-d için yeterli değildir. Sanıkların birbirlerinin eylemlerine seyirci olmaları veya sıranın kendilerine gelmesini beklemeleri de somut olayın diğer özellikleri olmaksızın müşterek faillik için yeterli kabul edilemez.

Somut olayda sanıkların mağdureyle cebir ve tehdit kullanmaksızın sırayla cinsel ilişkiye girdikleri ve birbirlerinin fiilleri üzerinde ortak hâkimiyet kurduklarının ortaya konulamadığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla her sanığın kendi gerçekleştirdiği cinsel eylemden sorumlu tutulması mümkün olmakla birlikte, cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilemez.

Kararın önemli yönü, “birden fazla fail” ile “birden fazla kişi tarafından birlikte işleme” kavramlarını ayırmasıdır. TCK 102/3-d’nin uygulanabilmesi için iki failin dosyada sanık olması veya mağdura peş peşe cinsel saldırıda bulunması tek başına yeterli değildir. Her bir failin diğerinin fiili üzerinde iştirak hukukunun aradığı seviyede ortak hâkimiyet kurduğu somut delillerle ortaya konulmalıdır.

Daire bu nedenle sanıkların fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmadıkları olayda TCK 102/3-d’nin uygulanma koşullarının oluşmadığını belirtmiştir. Bununla birlikte somut dosyada mağdurenin kendisini savunamayacak durumda bulunmasına ilişkin TCK 102/3-a hükmünün de uygulanmış olması nedeniyle, hatalı 102/3-d uygulamasının sonuç cezayı değiştirmediği değerlendirilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Sonuç olarak Yargıtay, birden fazla sanığın mağdureyle sırayla ve birbirlerinin cinsel saldırı fiilleri üzerinde ortak hâkimiyet kurmaksızın ilişkiye girmeleri hâlinde TCK 102/3-d’deki birlikte işleme nitelikli hâlinin oluşmayacağınıkabul etmiştir. Hükmün uygulanması için müşterek faillik düzeyinde iştirak bulunması gerekir.

Künye: Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 01.12.2020, E. 2016/6961, K. 2020/5525

TCK 102/3-d – CİNSEL SALDIRI EYLEMİNİN BIÇAK KULLANILARAK GERÇEKLEŞTİRİLMESİ HÂLİNDE, BIÇAĞIN MAĞDURUN DİRENCİNİ KIRMADA KULLANILMASI NEDENİYLE CEZA TCK 102/3-d UYARINCA ARTIRILMALIDIR

Somut olayda mağdure, özel eşyalarını almak amacıyla daha önce çalıştığı veya bulunduğu lokantaya gelmiş, sanık ise mağdurenin dışarı çıkmasını engellemek amacıyla işyerinin kapısını kilitlemiştir. Bundan sonra sanık mağdure üzerinde cebir ve tehdit kullanarak cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmeye yönelmiş; eylem organ sokma suretiyle nitelikli cinsel saldırı boyutuna ulaşmadan teşebbüs aşamasında kalmıştır. Olayın en önemli özelliklerinden biri, sanığın saldırı sırasında bıçak kullanmasıdır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi, sanığın fiilini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak kabul eden yerel mahkeme değerlendirmesini esas itibarıyla isabetli bulmuştur. Ancak sanığın saldırıyı gerçekleştirmek için kullandığı bıçağın TCK 102/3-d bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. TCK 102/3-d, cinsel saldırı suçunun silahla işlenmesini cezayı artıran bağımsız bir nitelikli hâl olarak düzenlemektedir.

Bu bent bakımından önemli olan, silahın suçla işlevsel bağlantı içerisinde kullanılmasıdır. Failin olay sırasında üzerinde silah taşıması tek başına her durumda yeterli değildir. Silahın mağduru korkutmak, direncini kırmak, kaçmasını engellemek veya failin cinsel saldırıyı gerçekleştirmesini kolaylaştırmak amacıyla kullanılması gerekir. Somut olayda bıçak, cinsel saldırının icrasına hizmet eden bir araç niteliğindedir.

Daire bu nedenle bıçağın TCK 6 anlamında silah olduğunda ve cinsel saldırı eylemi sırasında kullanıldığında tereddüt görmemiştir. Mağdurenin sanığın istediği cinsel davranışa direnmesini etkisiz hâle getirmek veya saldırıya karşı koymasını güçleştirmek amacıyla bıçak gösterilmesi, TCK 102/3-d’nin ağırlaştırıcı nedeninin uygulanmasını gerektirir.

Nitelikli hâlin uygulanması bakımından silahla ayrıca yaralama gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Bıçakla mağdura fiilen vurulması, kesici yaralanma meydana getirilmesi veya silahın doğrudan bedenine temas ettirilmesi şart değildir. Silahın tehdidin ciddiyetini artırması ve cinsel saldırının gerçekleştirilmesine hizmet etmesi yeterlidir. Bu yönüyle TCK 102/3-d, silahla gerçekleştirilen kasten yaralamadan bağımsızdır.

Somut olayda yerel mahkeme nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs hükmü kurarken sanığın bıçak kullanmasını TCK 102/3-d kapsamında cezaya yansıtmamıştır. Yargıtay bu durumu eksik ceza tayini olarak değerlendirmiştir. Çünkü failin organ sokmaya yönelik saldırısı tamamlanmamış olsa da, silahla işleme nitelikli hâli suçun icra hareketleri sırasında gerçekleşmiştir. Suçun teşebbüs aşamasında kalması, 102/3-d’nin uygulanmasına engel değildir.

Kararda ayrıca lehe kanun değerlendirmesinin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hükümden sonra 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin hükümler yeniden düzenlendiğinden, suç tarihinde yürürlükte bulunan hükümler ile sonraki düzenlemenin somut olaya bütün olarak uygulanıp sonuçlarının karşılaştırılması gerekir. Ancak bu karşılaştırma yapılırken silahla işleme unsurunun varlığı mutlaka hesaba katılmalıdır.

Sonuç olarak Yargıtay, sanığın mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsünü bıçak kullanarakgerçekleştirmesi karşısında, TCK 102/3-d uyarınca cezanın artırılmamasını hukuka aykırı bulmuştur. Silahın cinsel saldırının icrasını kolaylaştırması ve mağdurun direncini kırmaya elverişli biçimde kullanılması, bentteki ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için yeterlidir.

Künye: Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 11.05.2015, E. 2013/8451, K. 2015/6284

TCK 102/3-d – CİNSEL SALDIRI TAMAMLANDIKTAN SONRA BAŞKA BİR SUÇ SIRASINDA BIÇAK KULLANILMASI, CİNSEL SALDIRININ SİLAHLA İŞLENDİĞİ ANLAMINA GELMEZ

Somut olayda birden fazla sanığın kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdureye yönelik çeşitli cinsel saldırı eylemleri bulunmaktadır. Sanıklardan biri mağdureye yönelik basit cinsel saldırıda bulunmuş, diğer sanığın ise bu eyleme yardım ettiği kabul edilmiştir. Cinsel saldırı eyleminden sonra mağdure kaçmaya çalışmış ve bu aşamada kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliğinde ayrı bir suç süreci başlamıştır.

Bu ikinci aşamada sanıklardan biri bıçak kullanmıştır. Yerel mahkeme ise bıçağın olayın genel seyri içerisinde kullanılmış olmasından hareketle cinsel saldırı suçunun da silahla işlendiğini kabul etmiş ve TCK 102/3-d uyarınca cezayı artırmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi bu yaklaşımı isabetli bulmamıştır.

Daireye göre TCK 102/3-d’deki silahla işleme nitelikli hâlinin uygulanabilmesi için silah ile cinsel saldırı fiili arasında maddi ve zamansal bağlantı bulunmalıdır. Failin olayın herhangi bir aşamasında silah kullanması yeterli değildir. Silah, cinsel saldırının icrası sırasında veya bu saldırıyı gerçekleştirmek amacıyla kullanılmalıdır.

Somut olayda bıçak, cinsel saldırı eylemi sırasında kullanılmamıştır. Cinsel saldırı sona erdikten sonra mağdurenin kaçması üzerine ortaya çıkan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiili sırasında bıçak kullanılmıştır. Dolayısıyla silahın kullanıldığı suç ile cinsel saldırı birbirinden farklıdır. Bu nedenle bıçak kullanılması diğer suçun nitelendirilmesinde önem taşıyabilirse de, geçmişte tamamlanmış cinsel saldırıya geriye dönük biçimde silahla işlenmiş olma özelliği kazandırmaz.

Yargıtay’ın bu yaklaşımı, nitelikli hâllerin fail aleyhine geniş yorumlanamayacağı ilkesine dayanmaktadır. Cinsel saldırının silahla işlenmiş sayılması için silahın mağdurun cinsel saldırıya yönelik direncini kırması, faili cesaretlendirmesi veya suçun icrasını kolaylaştırması gerekir. Silah ancak saldırı bittikten sonra ortaya çıkmışsa bu işlevlerden hiçbirini yerine getirmiş değildir.

Kararda bir başka önemli husus, sanıklardan biri bakımından “birden fazla kişi tarafından birlikte işleme” nitelikli hâlinin de koşullarının bulunmamasıdır. Bir sanığın cinsel saldırıya yalnızca TCK 39 anlamında yardım etmesi hâlinde, diğer sanığın fiilinin otomatik biçimde iki kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilemez. TCK 102/3-d bakımından müşterek faillik düzeyinde birlikte icra gerekir.

Somut olayda yanlış biçimde hem silahla işleme hem de birlikte işleme gerekçeleri üzerinden TCK 102/3-d uygulanmış olmasına rağmen, mağdurenin beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunması nedeniyle TCK 102/3-a’nın zaten uygulanma koşullarının mevcut olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle hatalı 102/3-d uygulaması sonuç cezanın miktarını değiştirmediğinden somut dosyada bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak Yargıtay’ın ortaya koyduğu hukuki ilke açıktır: silahın cinsel saldırıyla bağlantılı olması gerekir. Failin cinsel saldırı tamamlandıktan sonra kaçan mağduru yakalamak veya başka bir suçu işlemek amacıyla bıçak kullanması, TCK 102/3-d’nin cinsel saldırı bakımından uygulanmasına yeterli değildir.

Sonuç olarak Daire, cinsel saldırıdan sonra gerçekleşen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma sırasında kullanılan bıçağın, daha önce tamamlanmış cinsel saldırının silahla işlendiği şeklinde değerlendirilemeyeceğini kabul etmiştir. TCK 102/3-d ancak silahın cinsel saldırının icrasına işlevsel biçimde dahil olması hâlinde uygulanabilir.

Künye: Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 20.02.2014, E. 2013/6565, K. 2014/2112

TCK 102/3-d – CİNSEL SALDIRIYI MÜSTAKİL VE MÜNFERİT OLARAK GERÇEKLEŞTİREN FAILİN YANINDA BULUNAN DİĞER KİŞİLERİN SADECE CİNSEL TACİZ NİTELİĞİNDE SÖZLER SÖYLEMESİ, SUÇUN BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN BİRLİKTE İŞLENDİĞİ ANLAMINA GELMEZ

Somut olayda üç sanık mağdureyle karşılaşmıştır. Sanıklardan ikisi mağdureye yönelik cinsel içerikli sözler söylemiş; diğer sanık ise mağdureye yaklaşarak bir eliyle kolunu tutmuş ve diğer eliyle kalça bölgesini okşamıştır. İlk derece mahkemesi, sanıkların birlikte hareket ettikleri kabulünden hareketle üç sanık hakkında da TCK 102/1 ve 102/3-d hükümlerini uygulamıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi, her sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarını ayrı ayrı değerlendirmiştir. Mağdureye cinsel içerikli sözler söyleyen iki sanığın hareketlerinin TCK 105/1’de düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturabileceği; buna karşılık mağdurun bedenine fiziksel temas etmedikleri için TCK 102 kapsamında cinsel saldırı faili sayılamayacakları kabul edilmiştir.

Fiziksel cinsel saldırıyı gerçekleştiren sanığın ise mağdurenin kolunu tutup kalçasını okşaması nedeniyle TCK 102/1 kapsamındaki cinsel saldırıyı işlediği kabul edilmiştir. Ancak bu sanığın eylemi müstakil ve münferit biçimde gerçekleştirdiği belirtilmiştir. Diğer sanıkların yalnızca cinsel içerikli sözler söylemesi, fiziksel saldırının icrası üzerinde ortak hâkimiyet kurduklarını göstermemektedir.

TCK 102/3-d bakımından birden fazla kişi tarafından “birlikte” işleme kavramı, iştirak hukukundaki müşterek faillik esaslarına göre değerlendirilmelidir. Birden fazla kişinin olay yerinde bulunması veya aynı mağdura karşı farklı cinsel suçlar işlemesi yeterli değildir. Cinsel saldırının maddi icrası üzerinde ortak hâkimiyet kurulması gerekir.

Örneğin bir sanık mağduru tutarken diğerinin cinsel saldırıyı gerçekleştirmesi, birinin mağdurun kaçmasını engelleyerek diğer failin saldırısını mümkün kılması veya faillerin birlikte hareket ederek mağdurun direncini kırmaları durumunda birlikte işleme gündeme gelebilir. Buna karşılık somut olayda diğer iki sanığın fiziksel saldırıya böyle bir katkısı belirlenmemiştir.

Daire, sanıkların birlikte mağdureyi takip etmiş olmalarını da tek başına müşterek faillik için yeterli görmemiştir. Birlikte hareket etmeye ilişkin genel bir görünüm ile belirli suçun icrası üzerinde ortak hâkimiyet farklı kavramlardır. TCK 102/3-d’nin uygulanabilmesi için ortaklığın cinsel saldırının icrasına yönelik olması gerekir.

Ayrıca fiziksel saldırıyı gerçekleştiren sanığın mağdureye önce cinsel içerikli söz söylediği ve ardından bedensel temasa geçtiği kabul edildiğinden, bu sanık bakımından sözlü cinsel taciz ile fiziksel cinsel saldırının hukuki değerlendirmesi de ayrıca yapılmıştır. Yargıtay, somut hareketlerin farklı suç tiplerinin unsurlarını oluşturabileceğini belirtmiştir.

Sonuç olarak Daire, iki sanığın yalnızca cinsel taciz niteliğinde sözler söylemeleri ve üçüncü sanığın cinsel saldırıyı tek başına gerçekleştirmesi karşısında TCK 102/3-d’nin uygulanamayacağını kabul etmiştir. Birden fazla kişinin aynı olayda bulunması değil, cinsel saldırının müşterek faillik çerçevesinde birlikte icra edilmesi gerekir.

Künye: Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 21.11.2013, E. 2011/23032, K. 2013/11942

TCK 102/3-d – BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN BİRLİKTE İŞLEME NİTELİKLİ HÂLİNİN UYGULANMASI İÇİN, DİĞER KİŞİNİN YARDIM EDEN DEĞİL MÜŞTEREK FAIL DÜZEYİNDE SUÇUN İCRASINA KATILMASI GEREKİR

Somut olayda sanıklardan biri mağdureye yönelik cinsel saldırıyı doğrudan gerçekleştirmiş, diğer sanığın ise bu eyleme çeşitli biçimlerde destek olduğu kabul edilmiştir. İlk derece mahkemesi, birden fazla sanığın olay içerisinde yer almasını yeterli görerek cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği sonucuna ulaşmış ve TCK 102/3-d uyarınca cezada artırım yapmıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi, iştirak biçiminin doğru belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. TCK 37 kapsamında müşterek fail ile TCK 39 kapsamında yardım eden arasında önemli bir fark vardır. Müşterek fail, birlikte suç işleme kararı çerçevesinde suçun icrası üzerinde ortak hâkimiyet kurar. Yardım eden ise suçun işlenmesini kolaylaştırır, fakat fiilin icrası üzerinde ortak hâkimiyete sahip değildir.

TCK 102/3-d’deki “birden fazla kişi tarafından birlikte” ifadesi, salt iştirak eden kişi sayısını değil, cinsel saldırının birden fazla müşterek fail tarafından gerçekleştirilmesini esas almaktadır. Bu nedenle bir kişinin fail, diğerinin yalnızca yardım eden olması hâlinde otomatik olarak bu ağırlaştırıcı neden uygulanamaz.

Somut olayda diğer sanığın cinsel saldırı eylemine yardım ettiği kabul edilmiş olmakla birlikte, fiilin icrası üzerinde müşterek fail düzeyinde ortak hâkimiyet kurduğu ortaya konulamamıştır. Bu durumda yardım edenin varlığı, suçun iki kişi tarafından birlikte işlendiğini kabul etmek için yeterli değildir.

Bu ayrımın yaptırım bakımından önemli sonuçları vardır. Yardım eden kişi TCK 39 hükümleri çerçevesinde asıl suç için öngörülen ceza üzerinden indirimli olarak sorumlu tutulabilir. Buna karşılık TCK 102/3-d uygulanırsa asıl failin cezası da yarı oranında artırılmaktadır. Dolayısıyla yardım eden kişinin varlığını müşterek faillik gibi değerlendirmek, asıl fail hakkında da kanuni dayanak olmaksızın daha ağır ceza sonucuna yol açacaktır.

Daire nitelikli hâllerin dar yorumlanması gereğini burada da uygulamıştır. Kanun koyucu “birden fazla kişinin iştirakiyle” şeklinde daha geniş bir ifade kullanmamış; “birden fazla kişi tarafından birlikte” demiştir. Bu nedenle cinsel saldırının icrasında müşterek faillik aranmalıdır.

Somut olayda başka bir ağırlaştırıcı neden olan mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunması nedeniyle TCK 102/3-a’nın uygulanma koşulları mevcut olduğundan, mahkemenin 102/3-d’yi de hatalı biçimde uygulaması sonuç cezaya etkili görülmemiştir. Ancak Dairenin hukuki değerlendirmesi, birlikte işleme bendinin koşullarını açık biçimde ortaya koymaktadır.

Sonuç olarak Yargıtay, cinsel saldırıya katılan ikinci kişinin yalnızca yardım eden sıfatında bulunması hâlinde TCK 102/3-d’nin “birden fazla kişi tarafından birlikte işlenme” bölümünün uygulanamayacağını, bunun için en az iki kişinin suç üzerinde ortak hâkimiyet kurarak müşterek fail sıfatıyla hareket etmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 20.02.2014, E. 2013/6565, K. 2014/2112

TCK 102/3-d – BİRDEN FAZLA KİŞİNİN MAĞDUREYİ ISSIZ BİR YERE GÖTÜRÜP BİRLİKTE HÂKİMİYET KURARAK NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRIYI GERÇEKLEŞTİRMESİ HÂLİNDE, PENETRASYONU BİZZAT GERÇEKLEŞTİRMEYEN SANIK DA MÜŞTEREK FAIL OLARAK TCK 102/3-d KAPSAMINDA SORUMLUDUR

Somut olayda iki sanık gece saatlerinde mağdureyle bir eğlence yerinde tanışmış, daha sonra mağdureyi evine bırakacaklarını söyleyerek araca almışlardır. Araç sanıklardan birine ait olmakla birlikte diğer sanık tarafından kullanılmış, mağdurenin eve gitme talebine rağmen araç ıssız ve tenha bir bölgeye götürülmüştür. Mağdure burada sanıklardan birinin cinsel ilişki teklifini reddetmiş, bunun üzerine darp edilmiş ve zorla nitelikli cinsel saldırıya uğramıştır.

Cinsel organını mağdurenin vücuduna sokan sanık, TCK 102/2 anlamında nitelikli cinsel saldırının doğrudan icra hareketini gerçekleştirmiştir. Ancak dosyadaki asıl hukuki uyuşmazlıklardan biri, penetrasyonu bizzat gerçekleştirmeyen diğer sanığın hukuki konumudur. Bu sanık olayın başından itibaren mağdurenin araca alınması, eve götürülmeyip tenha bölgeye taşınması ve saldırının gerçekleştiği ortamın oluşturulması süreçlerinin tamamında yer almıştır.

Ceza Genel Kurulu müşterek faillik bakımından yalnızca suçun kanuni tanımındaki hareketi kimin fiziksel olarak gerçekleştirdiğine bakmamıştır. TCK 37/1 uyarınca müşterek faillikte önemli olan, birlikte suç işleme kararı çerçevesinde fiilin icrası üzerinde ortak hâkimiyet kurulmasıdır. Bir kişinin nitelikli cinsel saldırı suçunda müşterek fail olabilmesi için mutlaka mağdurun vücuduna organ sokan kişi olması gerekmez.

Somut olayda diğer sanığın aracın ve olay ortamının sağlanmasındaki rolü, mağdurenin iradesi dışında tenha yere götürülmesine katılması ve cinsel saldırının gerçekleştiği süreçte faile sağladığı destek birlikte değerlendirilmiştir. Sanık saldırıyı engellemeye yönelik bir davranışta bulunmamış; olayın tamamlanmasına kadar fiilin içerisinde kalmıştır. Ancak diğer fail mağdureyi saldırı sonrasında ağır şekilde darp etmeye devam ettiğinde, daha ileri sonuçlardan çekinerek müdahalede bulunmuştur.

Ceza Genel Kurulu bu son müdahaleyi cinsel saldırının icrasına iştirak iradesinin bulunmadığını gösteren bir davranış olarak kabul etmemiştir. Müdahale cinsel saldırı tamamlandıktan sonra gerçekleşmiş ve esas olarak mağdurenin öldürülmesi ya da olayın daha ağır sonuç doğurmasının önlenmesine yönelmiştir. Bu nedenle sanığın daha önceki ortak suç iradesini ortadan kaldırmamaktadır.

Kurulun yaklaşımına göre, sanıklar birlikte hareket ederek mağdurenin direncinin kırılmasını ve cinsel saldırının gerçekleştirilmesini sağlamışlardır. Penetrasyonu yalnızca bir sanığın gerçekleştirmesi, diğer sanığın müşterek fail sıfatını ortadan kaldırmaz. Suçun icrası üzerinde ortak hâkimiyet bulunduğu sürece her iki fail de nitelikli cinsel saldırı suçunun faili olarak sorumludur.

Bu durumda TCK 102/3-d’nin “birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenme unsurunun da gerçekleştiği kabul edilmelidir. Zira bentteki ağırlaştırıcı nedenin amacı, birden fazla failin varlığının mağdurun direncini daha kolay kırması ve saldırıyı daha ağır hâle getirmesidir. Somut olayda mağdurenin birden fazla failin ortak hareketiyle izole edilmesi ve saldırıya maruz bırakılması bu riskin tipik görünümüdür.

Sonuç olarak Ceza Genel Kurulu, mağdurenin araca alınmasından tenha yere götürülmesine ve nitelikli cinsel saldırının gerçekleştirilmesine kadar olan sürecin bütününde fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran sanığın, penetrasyonu bizzat gerçekleştirmese dahi müşterek fail olduğunu ve TCK 102/2 ile birlikte TCK 102/3-d’nin uygulanması gerektiğinikabul etmiştir.

Künye: Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.11.2017, E. 2017/937, K. 2017/484

TCK 102/3-d – NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRININ BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN BİRLİKTE İŞLENMESİ NEDENİYLE TCK 102/3-d UYGULANDIKTAN SONRA, AYNI OLAY İÇİN ZİNCİRLEME SUÇ HÜKÜMLERİYLE AYRICA CEZA ARTIRIMI YAPILAMAZ

Somut olayda sanıklar mağdura yönelik nitelikli cinsel saldırı fiilini birlikte gerçekleştirmiş ve mahkemece eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilmiştir. Bu nedenle TCK 102/3-d uyarınca temel cezada artırım yapılmıştır. Ancak mahkeme bununla yetinmeyerek aynı olay kapsamında TCK 43 zincirleme suç hükümlerini de uygulamış ve sanıkların cezalarını ayrıca artırmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi, suçun iştirak biçimi ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması arasındaki ilişkiyi değerlendirmiştir. Daireye göre TCK 102/3-d’nin “birden fazla kişi tarafından birlikte işlenme” bölümü, birden fazla failin aynı cinsel saldırı eylemine müşterek fail olarak katılmasını cezayı artıran özel bir neden olarak düzenlemektedir.

Bu nedenle aynı icra sürecinde, aynı mağdura yönelik ve aynı cinsel saldırının müşterek faillik çerçevesinde gerçekleştirilmesi hâlinde, sırf birden fazla failin bulunması nedeniyle hem TCK 102/3-d hem de TCK 43 uygulanamaz. Aksi hâlde aynı maddi olgu iki farklı ceza artırımı için kullanılmış olur.

Zincirleme suçun uygulanabilmesi için aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdura karşı birden fazla suçun işlenmesi gerekir. Aynı olay içerisinde müşterek faillerin tek bir nitelikli cinsel saldırı suçunu birlikte gerçekleştirmeleri, tek başına zincirleme suç oluşturmaz. Fiilin birden fazla fail tarafından gerçekleştirilmesi suç sayısını artıran değil, TCK 102/3-d kapsamında cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren bir özelliktir.

Daire bu nedenle suçun birlikte işlenmesi ile suçun birden fazla kez işlenmesini birbirinden ayırmıştır. İlkinde tek suç vardır fakat fail sayısına bağlı olarak ceza artırılır. İkincisinde ise aynı suç işleme kararı kapsamında zaman bakımından ayrılabilen birden fazla suç fiili vardır ve TCK 43 gündeme gelir.

Somut olayda mahkemenin aynı maddi olayda sanıkların müşterek faillik biçimindeki iştirakini önce TCK 102/3-d kapsamında dikkate alması, ardından aynı eylemler üzerinden TCK 43 uygulaması mükerrer değerlendirme sonucunu doğurmuştur. Bu durum sanıkların aynı hukuki olgu nedeniyle iki kez daha ağır cezalandırılmalarına neden olmuştur.

Karar, cinsel saldırı suçlarında iştirak ile zincirleme suç arasındaki ayrım bakımından önem taşımaktadır. Aynı mağdura yönelik bir saldırıda birden fazla failin bulunması tek başına “birden fazla cinsel saldırı” anlamına gelmez. Suç sayısı, fail sayısına göre değil, maddi fiillerin zaman, kast ve icra bütünlüğüne göre belirlenmelidir.

Sonuç olarak Yargıtay, nitelikli cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından müştereken gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK 102/3-d uyarınca artırım yapıldıktan sonra, aynı eylemler esas alınarak TCK 43 uyarınca ayrıca ceza artırımı yapılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Künye: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 01.03.2023, E. 2022/15048, K. 2023/1034

TCK 102/3-d – NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRIYA TEŞEBBÜS SİLAHLA VE BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN BİRLİKTE GERÇEKLEŞTİRİLMİŞSE, TEŞEBBÜS NEDENİYLE BELİRLENEN CEZA TAMAMLANMIŞ TEMEL CİNSEL SALDIRI CEZASININ ALTINDA KALMAMALIDIR

Somut olayda sanıkların mağdureye yönelik eylemleri organ veya sair cisim sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırıya yönelmiş, ancak suç failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamıştır. Bunun yanında olayın birden fazla kişi tarafından birlikte ve TCK 102/3-d kapsamındaki koşullar içerisinde gerçekleştirildiği kabul edilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi, suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK 35 kapsamında indirim yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte, cinsel saldırı suçunun geçitli suç niteliğini dikkate almıştır. Nitelikli cinsel saldırıya giden icra sürecinde TCK 102/1 kapsamındaki cinsel saldırı hareketleri de gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla fail nitelikli şekli tamamlayamamış olsa bile daha hafif cinsel saldırı suçunu tamamlamış olabilir.

Bu nedenle nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs nedeniyle belirlenecek sonuç ceza, aynı olayda tamamlanmış olan temel cinsel saldırının cezasından daha düşük olamaz. Aksi hâlde daha ağır bir suç tipini gerçekleştirmeye yönelen failin, yalnızca suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle daha hafif tamamlanmış suçtan daha az cezalandırılması gibi adaletsiz bir sonuç ortaya çıkabilir.

TCK 102/3-d’nin varlığı bu hesaplamada ayrıca dikkate alınmalıdır. Eğer sanığın eylemi birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş veya silahla gerçekleştirilmişse, tamamlanmış temel cinsel saldırı bakımından da aynı nitelikli hâlin uygulanması gerekir. Dolayısıyla karşılaştırma yapılırken yalnızca TCK 102/1’deki çıplak ceza değil, TCK 102/3-d ile artırılmış ceza esas alınmalıdır.

Daire bu nedenle TCK 102/2 ve TCK 102/3-d hükümleri uygulanarak belirlenen cezada teşebbüs indirimi yapılırken, ortaya çıkan sonucun TCK 102/1 ve 102/3-d hükümlerine göre tamamlanmış suç için belirlenecek cezanın altında kalmaması gerektiğini ifade etmiştir.

Karar özellikle cinsel saldırının aşamalı yapısına ilişkindir. Fail mağduru tutmuş, öpmüş, vücuduna temas etmiş ve daha sonra organ sokmaya yönelmiş olabilir. Penetrasyon dış etken nedeniyle gerçekleşmezse nitelikli cinsel saldırı teşebbüs aşamasında kalır; ancak önceki cinsel temasların tamamlanmış suç niteliği gözden kaçırılmamalıdır.

Bu yaklaşım TCK 35’te öngörülen teşebbüs indiriminin otomatik matematiksel bir işlem olmadığını da göstermektedir. Teşebbüs nedeniyle ceza belirlenirken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun icra aşamasının ne kadar ilerlediği ve tamamlanmış daha hafif suç tipinin bulunup bulunmadığı dikkate alınmalıdır.

Sonuç olarak Yargıtay, TCK 102/2 kapsamındaki nitelikli cinsel saldırının TCK 102/3-d koşullarında teşebbüs aşamasında kalması hâlinde, teşebbüs nedeniyle ortaya çıkan cezanın tamamlanmış ve yine TCK 102/3-d ile ağırlaştırılmış TCK 102/1 suçunun cezasından daha düşük olamayacağını kabul etmiştir.

Künye: Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 09.03.2016, E. 2014/3350, K. 2016/2121